一、案例索引

1、遼寧高院《上訴人中建六局土木工程有限公司與上訴人沈陽永來房地產(chǎn)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書》，案號（2014）遼民一終字第00188號，審判長黃立君，裁判日期二〇一五年三月十八日。

2、最高院《中建六局土木工程有限公司與沈陽永來房地產(chǎn)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛申請再審民事裁定書》， 案號（2015）民申字第1477號，審判長高珂，裁判日期二〇一五年七月二十二日。

二、案情簡介

當事人法律關(guān)系：案涉工程發(fā)包方為沈陽永來房地產(chǎn)有限公司（以下簡稱永來房地產(chǎn)公司），承包方中建六局土木工程有限公司（以下簡稱中建六局公司）。

永來房地產(chǎn)公司二審取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證，施工合同是否有效？

三、裁判摘要

（一）遼寧高院

二審查明，二審審理期間，沈陽永來公司向法庭提供了國有土地使用證、建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證。

本院經(jīng)審理認為，關(guān)于合同效力問題。雖然沈陽永來公司沒有辦理施工許可證，但是其已經(jīng)辦理了國有土地使用證、建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證。施工許可證是國家為加強建設(shè)工程管理，規(guī)范建設(shè)工程施工所設(shè)立的，屬于行政法規(guī)范的領(lǐng)域。而建設(shè)工程施工合同屬于民事法律關(guān)系。沒有辦理施工許可證并不影響建設(shè)工程施工合同的效力。按照《建筑法》第八條的規(guī)定，在申請領(lǐng)取施工許可證時必須具備的條件之一就是必須要有確定的建筑施工企業(yè)，可見簽訂建設(shè)工程施工合同應在申請領(lǐng)取施工許可證之前。按照《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條所規(guī)定的幾種建設(shè)工程施工合同無效情形中，并沒有因不辦理施工許可證導致建設(shè)工程施工合同無效情形。故一審認定本案建設(shè)工程施工合同無效并按無效合同判決不當，本院應予糾正。

（二）最高院

根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第十四條的規(guī)定，《中華人民共和國合同法》第五十二條第五項規(guī)定的合同因”違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”而無效中的”強制性規(guī)定”，是指效力性強制性規(guī)定。再審申請人中建六局公司主張，雙方訂立的建設(shè)工程施工合同因永來房地產(chǎn)公司未按照《中華人民共和國建筑法》第七條規(guī)定辦理施工許可證而無效。本院認為，《中華人民共和國建筑法》第七條規(guī)定的”建筑工程開工前，建設(shè)單位應當按照國家有關(guān)規(guī)定向工程所在地縣級以上人民政府建設(shè)行政主管部門申請領(lǐng)取施工許可證”，屬于管理性強制性規(guī)定，并非本院司法解釋所規(guī)定的”效力性強制性規(guī)定”。即使被申請人永來房地產(chǎn)公司在涉案建筑工程開工前沒有申請領(lǐng)取施工許可證，也不影響雙方簽訂的建設(shè)工程施工合同的效力。因此，原判決認定雙方合同有效，適用法律正確。

四、啟示與總結(jié)

二審期間取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證，仍可判施工合同有效。需要注意的是各地高院的不同規(guī)定。例如浙江高院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第二條“發(fā)包人未取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證或建設(shè)工程規(guī)劃許可證，與承包人簽訂建設(shè)工程施工合同的，應認定合同無效；但在一審庭審辯論終結(jié)前取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證和建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者經(jīng)主管部門予以竣工核實的，可認定有效。”，據(jù)此規(guī)定，取得建設(shè)工程規(guī)劃可證的時間要求是“一審法庭辯論終結(jié)前”。